Hacia las A.R.P.E.S
(Administradoras de Riesgos Profesionales en Salud)

 Por los Dres. Fabián Vítolo y Andrés Fernando Moles
 

Introducción

La Argentina no ha sido ajena al aumento de la litigiosidad por mala praxis experimentado por otros países más desarrollados. Los problemas sufridos en los mismos se magnifican en el nuestro, con un sistema de salud ineficiente y con severos problemas de financiamiento. Según los datos aportados a mediados del 2003 por Fecliba y la Fundación Isalud, las sentencias condenatorias y las conciliaciones le costarán al sistema durante la actual década más de 3 mil millones de pesos. ¡Aún ganando los casos el mismo estudio estima el costo de los honorarios y costas en más de mil millones!
Hay consenso en que el aumento de la frecuencia e intensidad de los reclamos por responsabilidad médica exige reformas legales de fondo. Se insiste, sin éxito, sobre medidas que no han demostrado ser efectivas en países como los EE.UU para paliar el problema. Las medidas aisladas (limitación del plazo de prescripción, los topes indemnizatorios, pericias previas) no han tenido efecto significativo sobre la crisis.
La industria aseguradora no ha podido dar respuesta a este problema social. En nuestro país hemos visto a lo largo de dos décadas entrar y salir compañías del mercado. La actual oferta para instituciones con internación es muy restringida y con bajas capacidades, en un ambiente con un promedio de demanda de $400.000. Prácticamente no hay cobertura para la mayor parte del sistema de salud (ej: el sector público y de obras sociales). Las compañías monorrámicas creadas para atender este riesgo comienzan a diversificarse.
Es evidente que las reformas legislativas por las que se viene luchando hace años no prosperan. Es el momento de proponer nuevas soluciones. El sistema centrado en la culpa ha generado procesos ineficientes e inequitativos para resolver disputas, un mercado de seguros volátil y no ha contribuido socialmente a mejorar la seguridad en la atención. Debemos ir hacia un sistema más rápido, equitativo y predecible que limite la exposición económico financiera de los prestadores de salud y contribuya a los esfuerzos para disminuir el error médico.

[1] Federación de Cínicas, Sanatorios, Hospitales y otros Establecimientos de la Prov. de Bs. As.

Objetivos del sistema actual

El sistema de responsabilidad civil y penal profesional médica tendría dos objetivos básicos:

1. Compensar a víctimas de actos negligentes

2. Actuar como un freno para las prácticas inseguras, identificando y apartando a los malos profesionales, mejorando la calidad de la medicina.

Ninguno de estos postulados se cumple en la actualidad con eficiencia.
Hasta hace treinta años poco se sabía acerca de la epidemiología de la mala praxis médica o acerca de la eficacia del sistema para cumplir sus funciones teóricas. Los distintos estudios llevados a cabo en países como EE.UU y Australia llegaron a conclusiones similares en cuanto a la frecuencia de eventos adversos en hospitales. Dichos estudios sirvieron de base para el informe del Institute of Medicine de los Estados Unidos que revolucionó el enfoque del error médico y afectó a todo el sistema de praxis de dicho país. El mencionado organismo fue creado en 1970 por la Academia de Ciencias de los EE.UU y actúa como consejero del Gobierno Federal y del Congreso en materia de salud pública. Sus conclusiones fueron sorprendentes: entre 44.000 y 98.000 norteamericanos morirían por año a consecuencia de accidentes médicos.
En sus valores más bajos sería la octava causa más frecuente de muerte por delante del SIDA, el cáncer de mama y los accidentes vehiculares
Cuando correlacionan estos datos con los juicios por mala praxis los hallazgos son aún más sorprendentes: los actos negligentes serían 8 veces superiores en número a los reclamos por mala praxis. Sólo el 2% de los actos negligentes derivan en reclamos y en solamente el 17% de los reclamos por mala praxis se puede probar negligencia. En nuestro país hay coincidencia en que más del 75% de los casos se cierran a favor de la defensa. Ante este panorama queda entonces preguntarse si el sistema cumple con sus objetivos principales:

1.¿Compensa a las víctimas reales?

Los datos de la bibliografía internacional revelan un inadecuado mecanismo para distribuir la compensación. La inmensa mayoría de los pacientes víctimas de negligencias médicas no demandan, ya sea porque no se enteran (lo atribuyen a complicaciones “normales”), porque el daño es menor (no es atractivo para los abogados demandantes), porque no son litigiosos por naturaleza o simplemente por no querer dañar una buena relación con sus médicos. Por otra parte, en el interés de las aseguradoras de cerrar casos, muchas veces se paga a quienes no han sido víctimas de negligencias médicas. Un estudio de la revista New England Journal of Medicine de 1996 analiza una muestra de juicios de mala praxis de 10 años. Aún en los casos en los que no se pudo probar negligencia los reclamantes reciben dinero en el 43% de los casos. Es evidente que el dinero va a manos equivocadas. Aún cuando la víctima de un acto negligente pueda probar la responsabilidad del médico o de la Institución, la compensación llega al paciente con muchos años de retraso. De lo que se paga, los honorarios legales suelen superar el 30% (llegando en algunos casos a más del 40%). En nuestro país el problema se agrava por cierta liviandad de la justicia en el otorgamiento del beneficio de litigar sin gastos.
La operación del sistema es la que se lleva la mayor parte del dinero. Cuando los médicos o las Instituciones contratan un seguro intentan proteger su patrimonio ante las pretensiones de terceros por el daño ocasionado.. Sin embargo, sólo el 28% de lo que gastan en seguro iría a las víctimas. El 72% restante se perdería en impuestos, gastos legales, administrativos y de comercialización.

2. ¿Actúa como un freno para las prácticas inseguras, mejorando la calidad de la medicina?

No hay evidencias científicas que avalen este postulado. Paradójicamente, los trabajos más convincentes acerca de la influencia del clima médico-legal sobre la conducta de los profesionales hablan de un efecto negativo. Veamos algunos:

• Dificulta el acceso a la salud

• Aumenta las prácticas defensivas

• Dificulta los esfuerzos por mejorar la calidad de atención y la seguridad de los pacientes

De continuar esta crisis seguiremos el camino de los Estados Unidos, donde los médicos abandonan la profesión y localidades enteras se quedan sin obstetras y sin servicios de emergencias, especialmente en pequeñas ciudades. Cada vez serán menos los médicos que quieran afrontar los riesgos médico-legales ante casos complejos.
Hay medicina defensiva cuando el médico ordena estudios, procedimientos o consultas o cuando evade pacientes o procedimientos de alto riesgo principalmente (pero no exclusivamente) por su temor a los juicios de mala praxis. En nuestro país no hay mayores estudios acerca de los costos de este tipo de prácticas, pero en los EE.UU se estiman en 3,2 a 5,8 veces mayor que el de las primas de mala praxis (que rondan al año los U$S 21 mil millones, entre aseguradoras y fondos o grupos de retención .)
Desde que se publicara en 1999 el informe del Institute of Medicine “Errar es humano” acerca del índice de errores médicos se desencadenó un movimiento tendiente a mejorar la seguridad de los pacientes y la calidad de atención. La mayor parte de las medidas correctivas apuntan a cambios en los sistemas de atención más que a cambios individuales. Uno de los pilares de cualquier sistema de seguridad es la identificación y el análisis de todos los errores, aún de los que no producen daño. Sólo a partir de la notificación generalizada y del análisis de las raíces causales de cada incidente se podrán proponer mejoras sistémicas.
Lamentablemente el lógico temor a ser demandado impide el diálogo abierto. Los médicos son renuentes a reunir información vinculada a accidentes o errores por el temor de que pueda ser utilizada para preparar acciones legales en su contra. Sin la adecuada protección legal dichas notificaciones podrían ser utilizadas como base de futuras demandas.
El abordaje sistémico de la seguridad se contrapone con el abordaje individual del sistema legal, cuyo foco es establecer responsabilidades y culpas más que considerar mejoras en los sistemas de atención.


Antecedentes

Aquellos sistemas de compensación que no se basan en la determinación de negligencia son internacionalmente conocidos como sistemas “no fault” (sistemas sin culpa). En el sistema actual, el actor debe probar el hecho generador, el daño, el nexo causal y generalmente la culpa como factor de atribución (hay otros criterios de imputación como el deber de seguridad, el riesgo creado, la equidad, etc). En los sistemas sin culpa se elimina el requerimiento de probar la misma. El sistema de compensación de riesgos del trabajo es un ejemplo de este tipo de abordaje. Países como Suecia, Dinamarca, Finlandia y Nueva Zelanda llevan más de 25 años operando bajo este esquema.
El sistema sueco se basa en el principio de “evitabilidad”, ya que reconoce que compensar todos los daños originados en el accionar médico sería prohibitivo económicamente. Si un daño era evitable o resulta de un tratamiento injustificado la persona es indemnizada. El sistema se financia con primas cobradas a los colegios médicos regionales. En Nueva Zelanda el sistema se financia a nivel estatal con impuestos.
En los Estados Unidos en la década del ’80 en respuesta al aumento de las primas por mala praxis y a la retirada de las aseguradoras, los estados de Virginia y Florida crearon sistemas “sin culpa” para compensar daños neurológicos a los recién nacidos vinculados a la atención obstétrica. El sistema es voluntario y se capitaliza con un aporte mixto.


¿Qué son las ARPES?

Son entidades creadas con la finalidad de resarcir económicamente a las víctimas por los daños producidos por actos de mala praxis profesional dentro de las profesiones y especialidades de la atención de la salud, ya sea psíquica y/o física y que se especifiquen en la ley (una nueva ley deberá promulgarse para la aplicación de este nuevo régimen). Para su constitución deberán poseer un capital mínimo determinado por la SSN. También podrán ser empresas aseguradoras que operen en el ramo responsabilidad profesional médica, a las que se les exigirá un capital adicional exclusivo para esta actividad.
No se permitirá el autoseguro. Si alguien potencialmente tiene dicha capacidad para compensar los daños (ej. el Estado Nacional), se lo debe encuadrar dentro del sistema y hacer previsible un resarcimiento económico en caso de corresponder, antes que dejarlo librado al albur de un Estado en cesación de pagos o con severas dificultades de financiamiento. Dado que la población de menores recursos es la que más utiliza los servicios públicos de salud, se la estaría castigando ante una teórica mayor desprotección. Por otra parte los diversos presupuestos de salud deberán contemplar el costo del aporte al Sistema, a la vez que al estar dentro del mismo, deberán cumplir con las recomendaciones y planes de las ARPES, aumentando en consecuencia la calidad del servicio y por lo tanto la seguridad de los pacientes.

Beneficios para las Víctimas:

• Los montos de las prestaciones dinerarias los percibe directamente la víctima o sus derechohabientes, sin ser afectados por honorarios de peritos, abogados, etc.;

• No hay demora en la indemnización, de manera tal que el resarcimiento del daño guarda relación con la ocurrencia del mismo;

• La obligatoriedad de una política activa de Administración de Riesgos por parte de las ARPES y de su cumplimiento por parte de los prestadores contribuye a mejorar la seguridad de los pacientes;

• No quedarán sin cobertura ante un daño resarcible.

Beneficios para los Prestadores:

• Conocer el costo a pagar, derivando como contrapartida a las ARPES las obligaciones emergentes de la ley;

• No verse expuestos a demandas civiles;

• La existencia de topes hace previsible el presupuesto individual o institucional;

• Accesibilidad al seguro independientemente del tipo de riesgo;

• Reducción del costo del seguro institucional;

• Desaparición de la doble imposición en los casos en que los profesionales individuales deben pagar un Fondo Solidario ilegal.

Beneficios para la Industria Aseguradora:

• Desaparición de la actividad aseguradora ilegal;

• Mayor desarrollo de las Compañías de Seguros de Retiro;

• Mejoría de la imagen de las Aseguradoras al evitarse la entrada y salida de Compañías en un riesgo tan volátil;

• Aumento de aportantes a la industria aseguradora

FUNCIONAMIENTO

Dentro del ámbito de los prestadores de salud podemos dividir 3 grandes grupos: Instituciones con Internación (CLI), sean Clínicas, Hospitales Privados, Sanatorios, etc., Instituciones sin Internación (CAA), sean Laboratorios de Análisis Clínicos, Centros de Diagnóstico por Imágenes, Policonsultorios, Centros de Cirugía Ambulatorios, etc. y a los Profesionales de la Salud (IND) desde Técnicos, Fonoaudiólogos, Psicólogos hasta Médicos en cualquiera de las especialidades reconocidas por la ley de Ejercicio Profesional, etc. Todos tienen en común un bien jurídico a tutelar, cual es el paciente, convidado de piedra en el sistema actual. Debe ser dicho definitivamente: el Seguro de Responsabilidad Civil Profesional, más allá del tipo de cobertura que ofrezca, ocurrencia, claims made o sus variantes, no resuelve el problema de los prestadores ni de las víctimas. Y así lo demuestra la experiencia Argentina con poca oferta, límites de indemnización bajos en general y grandes problemas para conseguir reaseguro, siguiendo una tendencia que se presenta, con excepciones, como la regla a nivel mundial. Esto no hace más que incrementar la incertidumbre de los prestadores y de los damnificados. Los primeros no pueden confiar en la tutela de su patrimonio a través de los seguros elementales y los segundos porque pueden quedar doblemente desvalidos ante un daño, ya que a su secuela habrá que agregar la falta de resarcimiento en tiempo y forma.
¿Es correcto fijar topes? Si tenemos en cuenta que la economía surge como una forma de administrar lo más equitativamente posible las infinitas demandas ante los limitados recursos, entendemos sin duda que sí. El interés general debe primar sobre el particular. Así las cosas, es éticamente admisible que más personas tengan acceso a los beneficios de un correcto resarcimiento en tiempo y forma como fue dicho, del mismo modo que los prestadores puedan proteger su patrimonio. Y no sólo esto último, sino que puedan mantener sus empresas, que no sólo se las debe ver como proveedoras de fuentes de trabajo y por lo tanto de bienestar, sino que impedir su desaparición es permitir el acceso a la salud de la población, en especial de la de menores recursos.


CONDICIONES PARA SU FACTIBILIDAD

• Debe ser obligatorio para todos los prestadores y deberá estar consagrada la libre elección del Asegurador;

• Su costo surgirá de un % de la facturación de las instituciones con un factor de corrección variable que dependerá de la exposición del asegurado (número de prestaciones, intervenciones quirúrgicas, etc.) que se traducirán en una Unidad Cama sea que se trate de instituciones sin o con internación. Así por ejemplo se pagará “x”% de la facturación + $“x” por Unidad Cama.

• Con los profesionales de la salud se establecerá un monto fijo dependiendo de la siniestralidad potencial de la especialidad o profesión que desarrollen. A mayor riesgo mayor costo. El sistema no busca subsidiar la disparidad de ingresos ni de exposición a riesgo. Si los mismos trabajaran exclusivamente en relación de dependencia, el empleador retendrá un porcentaje del sueldo para cumplir con su obligación ante las ARPES. Dicho porcentaje surgirá de la carga horaria del profesional.

• El pago adquirirá la forma de una carga social, a pagar por mes adelantado, y que deberá ser fiscalizado, verificado y ejecutado por las ARPES. En caso de no cumplirse con la obligación, el prestador quedará inmediatamente fuera del Sistema, quedando expedita la vía civil para el reclamo, sin perjuicio de las sanciones que podrán aplicarse a los prestadores (multas, prohibición de seguir operando, etc.) Consideramos que las ARPES deben incorporarse al sistema de la Seguridad Social, entendiendo por el mismo al conjunto de normas y de principios tendientes a implementar una cobertura a las contingencias sociales que puedan afectar al ser humano y a su grupo familiar en sus necesidades vitales.

• Tendrá que ser parcialmente deducible del impuesto a las ganancias.

• Los contratos de afiliación deberán estar exentos de todo impuesto o tributo nacional, provincial o municipal.

• Se excluirán todos los daños atribuibles al dolo, para quienes queda expedita la vía Penal y Civil correspondiente.

FINANCIAMIENTO

Tanto las CLI, como las CAA y los IND aportarán la cuota mensual correspondiente a las ARPES. Estas obtendrán de allí los fondos para sus gastos de explotación, gastos de adquisición y los costos de la contratación del seguro de vida que cubrirá los pagos por invalidez y fallecimiento. Con el saldo restante, las ARPES deberán efectuar las inversiones que les permita la ley, constituir sus reservas y obtener utilidad. Tributarán un % de la prima a:

• Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN) como organismo de contralor.

• Superintendencia de Servicios de Salud (SSS), responsable de solventar y auditar a las Comisiones Médicas de Apelación que determinarán el grado de lesión e invalidez de los pacientes.

Cada ARPE tendrá su Comisión que dará su dictamen, el cual podrá ser apelable ante las Comisiones Médicas de la SSS (una por Provincia y otra para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) y cuyo fallo será inapelable. Dichas Comisiones deberán estar conformadas por un profesional de la SSS, un representante médico determinado por el Poder Judicial de cada Provincia y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y otro por la Academia Nacional de Medicina. Será función de las ARPES y eventualmente de las Comisiones de Apelación, determinar en primer lugar si el daño es encuadrable en el sistema, y en segundo lugar el grado de incapacidad de acuerdo al sistema diseñado a tal efecto.
En el caso de que hubiera más de un prestador reclamado, el resarcimiento correspondiente no podrá exceder el tope máximo estipulado. Para determinar en qué porcentaje participará cada ARPE, en caso de haber más de una, se deberán poner de acuerdo las Comisiones de cada una de ellas. Si esto no sucediera, lo hará la Comisión jurisdiccional cuyo fallo será inapelable.


¿Quiénes son encuadrables en el sistema de las ARPES?

Para poder determinar si el daño ocasionado a un paciente como resultado de su atención sanitaria es resarcible a través de una ARPE o no, se utilizará el “principio de evitabilidad” . Para esto se deberán tener en cuenta 3 factores secuenciales:

1. Si el daño es resultado del procedimiento diagnóstico o del tratamiento;

2. Si el procedimiento diagnóstico o terapéutico en cuestión estaba justificado desde el punto de vista de las Ciencias de la Salud, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo, lugar y urgencia requerido para el mismo;

3. Si el resultado era inevitable.

Si la respuesta al primer punto es sí, y es no para cualquiera de los dos puntos subsiguientes, sea la víctima o sus derechohabientes tendrán derecho a ser resarcidos económicamente por las ARPES. El tiempo de prescripción será de dos años desde la manifestación del daño.


Categorización del daño

Una vez determinado el daño y la competencia de las ARPES para el resarcimiento del mismo, las víctimas podrán encuadrarse en diferentes categorías, correspondiendo a cada una un resarcimiento diferente. Las categorías propuestas son:

1. Incapacidad Leve

2. Incapacidad Grave

3. Incapacidad Gravísima

4. Muerte

Definiremos cada una de ellas:

1. Incapacidad Leve: Score de Karnofsky 80 y 90 luego de pasados 6 meses de la manifestación del daño.

2. Incapacidad Grave: Score de Karnofsky de 70,60 y 50 luego de pasados 6 meses de la manifestación del daño.

3. Incapacidad Gravísima: Score de Karnofsky de 10 a 40 luego de pasados 6 meses de la manifestación del daño.

4. Muerte: se define por sí misma;

La utilización de la escala de Karnofsky (Tabla 1) para evaluar el daño se fundamenta en que es una escala de calidad de sobrevida universalmente aceptada, objetiva y que a su vez evita la discrecionalidad y complejidad de la baremización de los daños secundarios a la mala praxis, con la ventaja de poder ser aplicado a todas las edades.
Será función de las Comisiones Evaluadoras considerar elementos complementarios al score de Karnofsky, pudiendo modificar el dato objetivo de acuerdo a criterios como profesión, edad, situación familiar, evolución médica y posibilidades de reubicación laboral si correspondiera.


Soporte Legal

Para que el sistema funcione y no cercene los derechos de las víctimas, se deberá tener presente que las prestaciones de este sistema eximen a los Prestadores de la Salud de toda responsabilidad frente a sus pacientes y a los derecho habientes de estos con la única excepción de lo dispuesto por el art. 1072 del Código Civil que expresa: “…El acto ilícito y ejecutado a sabiendas con intención de dañar la persona o derechos de otro, se llama delito”. Por otra parte creemos fundamental transcribir parte del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación con fecha 01/02/02, cuando determina la constitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557 (Accidentes del Trabajo): “No es posible predicar en abstracto que el precepto impugnado en la especie conduzca inevitablemente a la concesión de reparaciones menguadas con menoscabo de derechos de raigambre constitucional. Consecuentemente, al no haberse acreditado violación a las garantías que se dijeron conculcadas , no cabe sino concluir en la validez constitucional del artículo 39 de la ley 24.557”.


Indemnización

Estará conformada de la misma modalidad para todos los grados de invalidez y muerte. Sólo cambiarán los topes y los porcentajes que recibirán las víctimas en los distintos casos, y siempre sobre el mismo esquema doble:

1. Indemnización como Capital: consta de un único pago en efectivo por parte de la ARPE y se complementa con la siguiente:

2. Indemnización como Renta: son rentas vitalicias que aseguran un ingreso de por vida a las víctimas. Esta renta periódica, de pago mensual, podrá ser contratada a libre elección del beneficiario con una Compañía de Seguros de Retiro, quienes a partir de la celebración del contrato respectivo serán las únicas responsables de su pago. La renta periódica se pagará hasta la muerte o jubilación.

La indemnización a través del sistema de renta, lleva a que el resarcimiento sea más justo y dirigido a la finalidad real y no a una compensación económica exagerada y en efectivo, que a la postre podría derivarse en otros fines diferentes a los que debería tener.

El precitado esquema de indemnizaciones será complementario y en ningún caso excluyente al que corresponda a la prestación previsional, independientemente del sistema por el que hubiese optado la víctima, es decir, Régimen de Reparto o de Capitalización.


Conclusión

El presente trabajo busca sentar las bases para instalar el debate acerca de la necesidad de promulgar una nueva ley que cree y regule la actividad aseguradora de las ARPES. De esta forma podrá ser posible mancomunar los intereses de los diferentes actores sociales, cuyo accionar independiente y sectorial condujo al fracaso de todas las reformas propuestas. El desarrollo orgánico del sistema “sin culpa” en manos privadas (a diferencia de otros países del mundo) y regulado por el Estado conducirá a que las víctimas sean compensadas equitativamente, en tiempo y forma, y que a su vez se garantice la accesibilidad a la salud, mejorando por su parte no sólo los costos sino la calidad de la atención médica.
Parafraseando a Arturo Schopenhauer, “La tarea no es tanto la de ver cosas que nadie ve, como la de pensar cosas nuevas, sobre cosas que todos han visto, pero no de esa manera”.
 

Tabla 1

 Escala de Karnofsky

Tabla 2.A

Costos de los Reclamos por Mala Praxis en la Argentina

Tabla 2. B

Costos de los Reclamos por Mala Praxis en la Argentina


Fuente (Tablas 2.A y 2.B) : Federación de Clínicas, Sanatorios, Hospitales y otros
Establecimientos de la Prov. de Buenos Aires (FECLIBA) y Fundación ISALUD
Publicado en Ámbito Financiero Pág. 15 lunes 23 de junio de 2003

Tabla 3

Evolución de los Reclamos y Costos de Defensa en EE.UU.

Fuente: Physician Insurers Association of America
(Asociación de Aseguradoras de Médicos de los Estados Unidos)
 

Tabla 4.

Número de Juicios por Responsabilidad Médica en la Argentina


Fuente: Fundación ISALUD, 2003
 

Tabla 5

Primas de Mala Praxis EE.UU 1975-2001




Tabla 6

Sentencias por Mala Praxis en EE.UU. Mediana




Tabla 7

Mejores indicadores médicos pero más demandas
Tasa de Mortalidad, 1990-2000 EE.UU


 

Tabla 8

Impacto de los Topes en California (EE.UU.)
Cierre más Rápido de Casos


 

Tabla 9

Impacto de los Topes -Crecimiento de Primas 1976-2000
California vs. Resto de EE.UU.
(Miles de Millones de Dólares)


Fte: Physician Insurers Association of America. (7 mil millones en Cías Comerciales.
14 mil en Grupos de Retención de Riesgos, Fondos y Autoseguros)
 

Tabla 10

Esquema Básico del Funcionamiento del Sistema


 

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Aclaración: este trabajo recibió el 2° premio en la Edición 2004 del Premio del Seguro organizado por la revista Estrategas y Royal & SunAlliance.