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1.- ERRORES
La transferencia del embrión incorrecto a un
paciente, es un evento que puede ocurrir, dentro de la infinita
lista de errores humanos que se cometen en la actividad médica,
pero que resultan inaceptables e inesperables para todas las
partes involucradas. Cometer el error podría exponer a los
médicos endocrinólogos y embriólogos reproductivos, y a otros
profesionales no médicos, a las instituciones de fertilización
humana asistida, a una responsabilidad profesional y una carga
financiera sustanciales.
En notas periodísticas recientes, (1) se da cuenta de uno de
dichos errores posibles, y más allá de que afortunadamente las
acciones penales intentadas fueron rechazadas, no se puede
ignorar que los errores en el manejo de embriones y prácticas de
laboratorio podrían traer sustanciales daños patrimoniales,
tanto a los profesionales, como a los Institutos de
Endocrinología, en el campo del Derecho de Daños y en el de los
Derechos del Consumidor.
Ya hemos dicho antes de ahora que suprimir el error es una
utopía, citando a Reason. (2)
En nuestra experiencia entre los años 2003 al 2018, podemos
recordar de haber intervenido solo en dos casos, aun no
resueltos, en los que se alegaron errores en la implantación no
debida, ya que al producirse el nacimiento de los niños,
denotaron al tiempo de nacer en un caso, las mismas patologías
de las cuales al menos uno o ambos progenitores eran portadores
sanos de ellas, pese a que en el Instituto se aseguró por
escrito a los progenitores que el óvulo fecundado implantado
estaba sano, luego del tratamiento al que habían sido sometidos.
Y en el otro caso se discutió la patología de la cual el semen,
adquirido en un Banco, habría sido portador o componente, aunque
al adquirirlo se había garantizado la inexistencia de
enfermedades genéticas. Incluso llego a sospecharse que el semen
era el del médico dueño del banco, por algunos antecedentes
extranjeros.
El caso recientemente mencionado ocurrido en la provincia de
Buenos Aires nos recuerda un antecedente norteamericano citado
en la Revista de Reproducción Asistida y Genética de 2021. (3)
En agosto de 2018, dos parejas, una de California y la otra de
Nueva York, se sometieron a tratamiento en la misma clínica de
FIV en Los Ángeles. El de la pareja de Nueva York fue exitoso y
resultó en embarazo. A pesar de lograrlo, esta pareja comenzó a
tener preocupaciones al principio del embarazo después de
descubrir que estaban teniendo gemelos, ya que sólo habían
consentido una sola transferencia de embriones. Este antecedente
se volvió más serio cuando dieron a luz gemelos caucásicos, ya
que la pareja de Nueva York era de ascendencia coreana. Las
pruebas genéticas confirmaron que los niños no estaban
relacionados con la pareja y, de hecho, a pesar de que ambos
eran caucásicos, los dos niños tampoco estaban bio- lógicamente
relacionados entre sí. Más tarde se descubrió que uno de los
niños era el hijo biológico de la pareja de California que tuvo
su transferencia de embriones el mismo día, en la misma clínica.
El otro niño era el hijo biológico de una tercera pareja, no
emparentada, a la que también se le transfirió erróneamente su
embrión. La pareja de California fue a los Tribunales de Familia
en Nueva York, para obtener la custodia de su hijo biológico,
nacido del útero de la paciente coreana. El juez falló
sorprendentemente a favor de la pareja, y la mujer de Nueva York
que dio a luz al niño caucásico, fue condenada a entregar la
custodia a los padres biológicos del niño cuando este tenía seis
meses de edad. Luego de ello la pareja de California presentó
también una demanda contra el Instituto de FIV en el condado de
Los Ángeles, buscando la indemnización por sufrimiento
espiritual para cubrir su angustia emocional, el equivalente de
nuestro “daño moral” y U$S 100.000 por recupero de los gastos
legales incurridos para llevar adelante el caso de custodia de
Nueva York. La demanda de la pareja de California incluyó
múltiples acusaciones. La primera fue por violación del código
penal de California, art. 367 G que establece que “será ilegal
que cualquier persona use a sabiendas óvulos o embriones en
tecnología de reproducción asistida, para cualquier propósito
que no sea el indicado por la firma del proveedor de esperma,
óvulos o embriones, en un formulario de consentimiento informado
por escrito”. La violación de este estatuto se castiga con
prisión de 3 a 5 años, una multa de no más de U$S 50,000, o
ambos. El Tribunal Superior de Los Ángeles escuchó su caso, y en
octubre de 2019, las dos partes llegaron a un acuerdo
extrajudicial por una cantidad no revelada. La pareja de Nueva
York, que no quiso ser identificada públicamente, está en una
demanda en curso con la instalación de FIV, “P et al. vs. CHA
Health Systems”, en el Tribunal de Distrito de los Estados
Unidos en Nueva York, después de alegar negligencia médica,
negligencia administrativa e imposición intencional de angustia
emocional, entre otros cargos.
También han ocurrido casos por errores de etiquetado (4) que
ocasionaron que la sentencia dictada, acompañada con la opinión
de un Consultor Medico del Tribunal introdujera la recomendación
de que “con el fin de detectar la posibilidad de discrepancias,
aunque fueran menores, no debían ser liberados óvulos fecundados
sin pruebas genéticas para garantizar la paternidad correcta”.
En nuestro país hemos tenido la experiencia de intervenir en por
lo menos 5 casos, por los demandados Institutos de Anatomía
Patológica, donde el error de etiquetado tal vez sea más
frecuente.
En “Andrews vs. Keltz”, Sup.C, N,Y.2007 una pareja reclamó
Negligencia Médica e Institucional, por usar el esperma de
alguien que no era el esposo para fertilizar el óvulo de la
esposa. La pareja en octubre de 2004 dijo que “algo andaba mal”
basados en las características físicas de la hija Jessica. Los
accionantes buscaban una reparación de daños por “angustia
emocional severa”, sin haber sufrido ningún daño físico. El
reclamo parecía apoyarse en la causal de “vida equivocada” o
“concepción errónea” - en mi criterio desacertadas- y “falta de
Consentimiento Informado” respecto de no haber cumplido
acabadamente con el deber de información de que estos errores
pueden existir, y que tal vez hubiera resultado beneficioso para
los actores de primera línea, por la aceptabilidad del riesgo
por parte del paciente involucrado, en el caso la pareja (5) por
una parte, y por la otra, poner en conocimiento de la pareja
cuál sería el régimen de la determinación de la filiación en
estos casos de la utilización de técnicas de reproducción humana
asistida y que hubiera existido un error en la utilización de
los gametos masculinos. En nuestra evaluación nos parece que se
hubiera producido una paternidad no querida.
Nuestro CCyC establece que los hijos nacidos de una mujer por
las Técnicas de Reproducción Humana Asistida son también hijos
del hombre o de la mujer que ha prestado su Consentimiento
Informado y Libre, debidamente inscripto en el Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas con independencia de
quien haya aportado el material genético.
Este concepto de “independencia de quien haya aportado el
material genético”, ¿incluye los casos de error en el material
genético utilizado?
Es decir, el Consentimiento Informado y Libre, no revocado antes
del nacimiento, ¿excluiría la oportunidad de reclamar una
indemnización por una paternidad no querida, por sobrevalorizar
la voluntad procreacional del art. 562 del CCyC.?
En parecido sentido a lo ocurrido en “Andrews vs. Keltz”,
existió el caso del hospital de Utrecht que asume y reconoce
errores en la inseminación por error de 26 mujeres, con esperma
distinto al planificado, uniéndose al que escandalizó Italia.
El hospital universitario de Utrecht, Netherlands, oportunamente
emitió un comunicado en el que admitió que, debido a “un error
de procedimiento en el laboratorio” un total de 26 mujeres
podrían haber sido inseminadas con el esperma equivocado durante
el proceso de fecundación in vitro al que fueron sometidas.
El intercambio de embriones por error en un hospital romano fue
también un caso insólito que apasionó a la opinión pública en
Italia.
El 4 de diciembre de 2013 seis mujeres se sometieron a una
terapia de fecundación asistida en el hospital Sandro Pertini,
uno de los más grandes de Roma: les fueron extraídos óvulos que
fueron fecundados en el laboratorio con el semen de sus
respectivos maridos y después se los implantaron. A primeros de
marzo de 2014, una de las mujeres, embarazada de tres meses con
dos gemelos, acudió al hospital Santa Ana de Roma para hacerse
una vellocentesis, una prueba de diagnóstico prenatal,
constatándose que la pareja fue víctima de un error de
etiquetado, pues los embriones se intercambiaron y recibieron
los de otra pareja, a causa de un cambio de probetas que tenían
inscritos apellidos similares.
La mujer decidió seguir adelante con el embarazo y consideró que
los gemelos le pertenecían: “Los embriones no eran míos. Pero
los gemelos viven dentro de mí, siento el latir del corazón,
crecen y son sanos. Tuve un momento de humano rechazo, cuando
supe que no eran míos, que los embriones eran de otra señora,
pero después decidimos que el embarazo debía continuar. Estos
son nuestros valores”.
Por su parte, otro matrimonio formado por dos empleados romanos
-la mujer se sometió también a fecundación asistida en el mismo
día, 4 de diciembre de 2013, en el hospital Sandro Pertini- y
convencido de que aquellos gemelos les pertenecían, presentaron
una denuncia ante un Tribunal de Roma.
Los gemelos, niño y niña, nacieron el 3 de agosto 2014 en el
hospital San Salvatore del Aquila.
Según la ley italiana, los gemelos eran hijos a todos los
efectos de la mujer que los engendró y de su marido, quienes
pudieron inscribirlos en el registro civil con su apellido.
Pocos días después, el tribunal romano rechazó el recurso de los
padres biológicos que pedían que los gemelos no fueran inscritos
en el registro civil, estableciendo además que no se podía
plantear ni siquiera la hipótesis de recurrir al Tribunal
Constitucional.
2.- EVALUACIÓN
Como hemos visto, cuando estos errores latentes se patentizan en
un embarazo, podrán llegar a presentarse reclamos judiciales.
Sinsabores.
El nuevo Código Civil y Comercial de nuestro país vigente desde
agosto de 2015 responde al principio de protección de la persona
en su unicidad, en sus relaciones de familia y en sus relaciones
con lo social. En el Libro II, Título V, Relaciones de Familia,
Filiación, se da un tratamiento diferente a lo que ocurría en el
código velezano, y se tratan las distintas formas de vivir en
familia. En esta Sección se introduce el concepto de “sociafectividad”
y las Reglas Generales relativas a la filiación por técnicas de
reproducción humana asistida.
En el art. 558, 1er, párrafo se establece que la filiación puede
tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción
humana asistida, o por adopción, y se declara que ninguna
persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera que
sea la naturaleza de la filiación. Esto significa, según el art.
562 que se da una importancia vital a la voluntad procreacional.
Es decir que los nacidos por las técnicas de reproducción humana
asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer
que también ha prestado su consentimiento previo, informado y
libre en los términos que dispone el mismo código (arts. 560 y
561) y dicho instrumento fuera debidamente inscripto en el
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con
independencia de quien haya aportado los gametos, obviamente
antes de producido el nacimiento.
Estas precisas normas del CCyC de la Nación parecieran responder
a la pregunta que nos hacíamos más arriba, como ya hemos
comentado respecto de algunas jurisprudencias. Por supuesto,
para la utilización de estas barreras de contención,
profesionales, técnicos e instituciones, deberán desarrollar su
actividad dentro del marco médico y legal.
3. TRATAMIENTO DEL RIESGO
El tratamiento de los riesgos se basa en una combinación de tres
mecanismos la Prevención, la Recuperación y la Atenuación o
Protección.
La Prevención y la Recuperación procuran reducir la frecuencia
del riesgo, es decir evitar que se produzcan fallas y la
recuperación se corresponde con el descubrimiento y el
tratamiento de una falla entre el momento en que esta se
produce, y la manifestación del acontecimiento temido, previo a
que ocurran los sinsabores.
En el campo de las TRHA existirían varias estrategias posibles:
El cumplimiento de las pautas de etiquetado se puede utilizar
para reducir el riesgo de confusiones. También se recomienda que
todos los contenedores de congelación de embriones estén
etiquetados permanentemente con al menos dos identificadores
únicos. La identificación puede consistir en preguntar al
paciente su nombre completo y un segundo identificador, como el
nombre completo de la pareja, un número de identificación
personal o la fecha de nacimiento. Cada contenedor debería
incluir el nombre del paciente, el número de identificación del
paciente, el tipo de muestra y la fecha de recolección. Los
procedimientos operativos estándar, como los sistemas
automáticos de identificación, que emplean presencia, etiquetado
y rastreos basados en códigos de barras, pueden ayudar a
prevenir eventos de confusión de embriones. Si bien no es ésta
la mejor época para los institutos médicos desde lo económico,
al invertir en tecnología que mejora los procesos, se puede
reducir el papel del error humano.
¿Y cómo se debería responder a posibles discrepancias en las
muestras de embriones con pruebas genéticas?
Ya vimos que pesar de los esfuerzos de una clínica de FIV para
prevenir eventos de confusión de embriones, si los embriones de
una pareja se dirigen erróneamente a otra, el endocrinólogo
reproductivo no debe retrasar la divulgación a ambos pacientes.
Las clínicas de FIV pueden considerar ofrecer pruebas genéticas
a aquellos potencialmente afectados, y luego dar las
explicaciones médicas y legales, desde las áreas
correspondientes, evaluamos que en forma conjunta. Habrá que ver
la opinión del financiador, sobre si colaborará con el costo de
las pruebas genéticas.
Una opinión del Comité de Ética de la ASRM dice: “Las clínicas
deben revelar errores en los que se utilizan espermatozoides
incorrectos para la inseminación, o gametos o embriones que se
cambian por error, lo que resulta en fertilización,
transferencia de embriones, implantación o el nacimiento de un
niño con un parentesco genético diferente al previsto, tan
pronto como se descubren”.
El principio del cumplimiento del deber de información a través
del Consentimiento Informado, de acuerdo con los requisitos
legales fijados por nuestro CCyC ya vistos supra, y la práctica
de revelar posibilidad de errores, debería ser una práctica
común de nuestra comunidad médica. Revelar un error puede ser un
desafío; sin embargo, es el curso de acción ético y legal para
tratar de evitar sinsabores.
Un caso antiguo, ocurrió en junio de 2000, cuando un
endocrinólogo reproductivo supo minutos después de transferir
tres embriones que estaban destinados a una mujer diferente. No
la pasó bien. Ni él ni el Instituto.
Además, en nuestra práctica siempre hemos comprobado que los
pacientes que están informados honestamente sobre los errores
tienen menos intención de emprender acciones legales contra sus
médicos. Obviamente hay que capacitarse para hacer, así como
también quien lo hace.
En nuestro derecho, debería tenerse en consideración que, frente
al error en la utilización de cualquiera de los gametos, nos
encontraríamos frente a una situación de paternidad diferente a
la querida. Con lo cual nos parece que los afectados estarían
legitimados para reclamar al menos por el daño moral producido
por la vía de la exigencia de la responsabilidad patrimonial.
Si trasladamos estos conceptos a los supuestos planteados,
“resulta evidente el derecho de los perjudicados a obtener
información sobre las circunstancias determinantes del error, es
decir, de la confusión sufrida en el empleo de los gametos o de
los embriones. No es factible ampararse en excepción alguna para
ocultar lo sucedido, correspondiendo al médico responsable del
tratamiento del paciente garantizar el cumplimiento de dicho
derecho a la información, sin perjuicio, claro está, de que los
profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o
le apliquen una técnica o un procedimiento concreto tengan
también responsabilidad en ese cometido”. (6)
Hay que tener en cuenta, además, el especial refuerzo que sobre
la información establece el art. 7 de nuestra Ley Nacional de
Fertilización asistida, en ese aspecto.
En los casos en que se identifica un embrión no compatible,
puede ser prudente que una clínica de FIV revise a todos los
pacientes potencialmente afectados. Las clínicas de FIV pueden
considerar ofrecer pruebas genéticas a todos los pacientes con
cualquier discrepancia encontrada en el registro a expensas de
la clínica de FIV.
4.- FINANCIAMIENTO DEL RIESGO
Otra cuestión que deben considerar las clínicas de FIV y los
endocrinólogos reproductivos es hasta qué punto su seguro de
responsabilidad civil médica cubrirá las demandas contra los
biólogos (no médicos) involucrados en el tratamiento, en casos
de confusión de embriones, y que al no ser médicos, más allá de
la actualidad de la Doctrina y Jurisprudencia en temas de
Responsabilidad Médica Institucional, actúan en el tratamiento.
La Ley que regula la actividad no es la 17.132 sino la 10.353/85
y entre las incumbencias de los biólogos no figura la actividad
que venimos describiendo.
Tengamos presente además que en nuestro país, los profesionales
que se dedican a temas de Fecundación Asistida pueden ser,
Médicos Ginecólogos y Tocoginecólogos, Médicos Endocrinólogos,
Médicos, Generalistas con orientación en Ginecología y
Obstetricia, Biólogos, Bioquímicos con orientación en
Embriología Humana y Médicos Urólogos con orientación en
Fertilidad.
Es aconsejable entonces considerar el aseguramiento por separado
los embriólogos/endocrinólogos y biólogos, a través de una
póliza independiente o agregar una cláusula adicional a la
póliza de la clínica de FIV, la que, así como en otros textos y
modalidades del mercado argentino se identifica al director
médico para darle cobertura a sus actos médicos realizados
dentro del establecimiento, otro tanto podría hacerse respecto
de los no-médicos pero involucrados en el proceso. No se debe
olvidar que una condición elemental de la cobertura es que el
asegurado posea el título de médico.
5.- CONCLUSIONES SUGERIDAS
1. Desarrollar e implementar políticas y estrategias
estandarizadas de etiquetado.
2. Fomentar una comunicación fuerte entre el embriólogo y el
endocrinólogo reproductivo.
3. Emplear un paso de verificación de 2 personas o un método de
lectura inmediatamente antes de ET y considerar usar un sistema
de testigos automáticos.
4. Divulgar información de manera oportuna a todos los pacientes
en casos de confusión embrionaria.
5. Revisar todos los casos de pacientes potencialmente afectados
donde se identifica un embrión no compatible.
6. Considerar ofrecer pruebas genéticas a todos los pacientes
con cualquier discrepancia encontrada en el registro.
7. Agregar embriólogos, biólogos, bioquímicos, directores de
laboratorio y otro personal no médico como parte de una cláusula
adicional a la póliza de Responsabilidad Civil Médica de la
clínica de FIV o del médico, agregando un endoso a la póliza o
una condición especial. Háblelo con su Productor-Asesor de
Seguros.
REFERENCIAS
1) Rodríguez Nielsen y Di Nicola: “Por un error médico una
pareja tuvo un bebe con un embrión que no era el suyo” y Gil
Morena, J. “Fertilidad asistida: protocolos claves para evitar
errores”, Diario La Nación, Buenos Aires, 26 y 28 enero 2023
respectivamente.
2) MARIONA, F. G. “Como tapar los agujeros”, Ed. Dunken.
Diciembre 2022, pág. 71
3) Rasouli, Moutos y Phelps, “Responsabilidad por confusiones
embrionarias en las prácticas de fertilidad en los EE. UU.”
Febrero 2021.
4) “Herbert vs, Ochsner Fertility Clinic” del año 2012
5) Trigo Represas, F “Teoría general de la responsabilidad
civil. Las eximentes”. pag.130 y L.F. Reglero Campos, “Tratado
de Responsabilidad Civil”, pág. 380.
6) Bioética y Ley en Reproducción Humana Asistida. Manual de
Casos Clínicos. Abellán-Sánchez Caro. Granada 2009, Editorial
Comares.
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