Mi querido amigo y colega Floreal López Delgado, esbozó
una serie de pensamientos acerca de la cobertura de
seguro de responsabilidad profesional médica, en el
número Nº 97, de la Revista Médicos de marzo 2017, págs.
46 y 47, seguramente sorprendido porque al llegar el
momento en que alguno de sus clientes, debía acceder por
una condena en su carácter de beneficiario, a la
indemnización y sus accesorios que años atrás había
contratado, (suma asegurada) se topó con que le fue
ofrecido menos de lo que por ley le correspondía,
hallándose entonces con la sorpresa (una manera de
decir) con que tenía que hacerle un juicio al asegurador
de su cliente, para poder cobrar lo que por derecho le
pertenecía.
Siendo entonces que el autor de la nota la especifica
aún más al citar: “sobre montos asegurados, intereses,
costas y algunas sorpresas”, se me ocurre sumar a ello
lo que sigue:
Los Asegurados y los Aseguradores, que son parte en un
contrato de seguro de responsabilidad civil profesional
médica (mala praxis) tienen distintos derechos y
obligaciones. Algunos, en ambos casos son elementales:
el asegurado tiene que pagar la póliza en tiempo y
denunciar al asegurador el reclamo que le hace un
paciente (víctima) o un heredero del paciente, (tercero)
en un plazo determinado.
El Asegurador, primordialmente tiene que mantener
indemne el patrimonio del médico o de la clínica, dentro
de la suma asegurada que éstos han contratado, con más
sus accesorios en caso de corresponder. El Asegurador
también tiene el derecho de ejercer lo que se llama la
Dirección del Proceso. Esto es que, con sus abogados
defienda al Asegurado y conteste la Citación en Garantía
efectuada por el Asegurado o la víctima al proceso
judicial. En algunos casos las clínicas aseguradas les
exigen a las aseguradoras que, si quieren venderle el
seguro, tendrán que aceptar a su abogado de confianza
como su defensor. Ése que, “nunca perdió una demanda”,
pero que hace muy difícil que se logre un acuerdo, “pues
ello significaría reconocer responsabilidad”,
contestaría el ingenioso Hidalgo, temeroso de perder su
bien ganado prestigio, tema no menor en el azaroso
camino de dar a cada uno lo suyo, tratando de averiguar
qué es lo suyo de cada quién. (justicia)
El médico o la clínica deberían evaluar antes de
contratar el seguro, cuál es el valor de ese patrimonio
(todos los bienes que posee más todos los objetos
inmateriales) que puede verse en peligro de extinción o
disminución, en caso de que sean condenados en un juicio
por mala praxis. Ocurre que generalmente los médicos
contratan una póliza de baja suma asegurada, que les
salga baratito, pensando en lo que se les paga a ellos
por un parto o un apéndice, y no en el valor del daño
que pueden causar si el parto o el acto quirúrgico les
sale mal por su culpa, pues la clínica les exige que
para trabajar en ella y cobrar sus honorarios, tienen
que tener “un seguro”. Y a su vez la clínica contrata
una póliza baratita, para que las OOSS y las EMP les
paguen las prestaciones propias de ellas, ya que éstos
financiadores también les exigen una póliza para
pagarles en los plazos que entre ellos establecen.
Las OOSS delegan sus prestaciones en una “gerenciadora”,
a quien le hacen contratar una póliza de RC Médica para
que, en el caso de ser demandadas, no tengan que pagar,
sino que lo haga la “gerenciadora”, o mejor dicho la
aseguradora de ésta. En todo caso firman un Pacto de
Indemnidad entre la OOSS y la “gerenciadora”. En muchos
casos las “gerenciadoras” lo son de varias OOSS, con
distintas cápitas, pero al contratar el seguro de RC no
analizan cuántas son esas OOSS. Es decir que con una
suma asegurada cubren a todas las cápitas de todas las
OOSS que “gerencian”. La jurisprudencia y la doctrina
está plagada de condenas a las OOSS y las EMP, pero
ellas en las Mediaciones ni en los Juicios, al contestar
o presentarse manifiestan que “no tienen nada que ver”,
alargándose innecesariamente los procesos judiciales.
Obviamente, como ya se habrá percatado el lector menos
avisado, ni los médicos, ni las clínicas, ni las
gerenciadoras, ni las OOSS ni algunas EMP, tienen una
cobertura asegurativa con una suma asegurada acorde que
les pueda cubrir las sentencias condenatorias, en
juicios que tardan diez años o más en resolverse. Máxime
que la suma asegurada contratada sirve para responder a
los hechos ocurridos o reclamados durante ese año de
contrato.
Esta variopinta comunidad de asegurados también ha
descubierto que por ese precio baratito que pagan,
tienen a su disposición abogados y médicos especialistas
en responsabilidad profesional médica, que los podrán
defender obligatoriamente sin costo para ellos, y con
toda su experiencia, de otros abogados y médicos que con
toda su experiencia asesoran a los pacientes o a los
herederos de los pacientes en reclamos con o sin
sentido, tarea profesional por la que siempre se habrán
de llevar un dinero, antes, durante o después de la
sentencia, y a veces aunque su asesoramiento no haya
servido para ganar, están tranquilos pues también van a
cobrar del asegurador, por el consabido tema del
beneficio de litigar sin gastos, otorgado en forma
automática por el proceso judicial y la Constitución
Nacional.
Cuando llega el momento del juicio, los médicos
demandados y sus abogados y aseguradoras van, por un
lado, las clínicas codemandadas, sus abogados y
aseguradoras por otro, las OOSS y EMP por otro, y de
paso alguna empresa de emergencia o de atención
domiciliaria por el otro más aún. Todos hicieron las
cosas bien y ninguno tuvo la culpa. (imprudencia,
impericia, negligencia o incumplimiento de los deberes a
su cargo).
En algunos casos hay médicos que no tienen seguro, y las
clínicas no le exigieron o no controlaron ni la
existencia, ni la suma asegurada, ni la vigencia, ni el
pago. En otros casos hay médicos que creen que tienen
seguro, pero en realidad es un Fondo de Ayuda Solidaria
Profesional, o sea que no tienen nada, porque nunca han
pagado alguna indemnización, y terminarán pagando por la
responsabilidad de éstos, las clínicas con sus pólizas
de baja suma asegurada, pero” baratitas”.
Mientras tanto, pasa el tiempo, el taxi corre, las sumas
aseguradas contratadas antaño se hacen exiguas, hasta
que llega la segunda oportunidad para todos: la
Audiencia previa en el juicio, antes que el expediente
se abra a prueba. La primera ya fue, se llamó Mediación,
en Provincia, en CABA o en alguna provincia argentina,
con distinto funcionamiento. Eso sí, durante ese trámite
nadie tuvo nada que ver, el poncho no aparece.
En esa Audiencia que los abogados la llamamos “360” (por
el número del artículo del CPCyC) pasa eso: todos
giramos 360 grados, y nos quedamos todos de vuelta en el
mismo lugar que cuando empezamos: nadie fue o se escucha
“no tengo instrucciones de mi mandante”. El Juez se hace
un festín, y predice resultados tremendos para los
demandados y sus aseguradoras. No puede, pero lo hace,
todos (los abogados) nos vamos indignados, pero con las
manos mojadas de los nervios. Eso, a veces moviliza
alguna chequera y se logran acuerdos. Caso contrario, la
ruleta sigue girando y la banderita del taxi sigue
abajo, (una antigüedad de mi parte).
Hay dos tipos de cobertura de seguro. Una, en la que la
suma asegurada de la póliza que contratamos hoy, nos va
a servir para atender los reclamos de los actos médicos
cuestionados, y que hayan sido prestados durante su
vigencia. Es decir que si hoy el médico compró una suma
asegurada de $100, y el reclamo es por un acto médico
celebrado durante esa vigencia, serán esos $100, la suma
asegurada contratada por el asegurado, con la que será
atendida la demanda que puede llegarle unos años
después. A esta cobertura se la llama de “ocurrencia”.
Los médicos, los jueces, los abogados, los productores
de seguros mueren por ella. Ahora los jueces ya no
tanto, porque encontraron una original forma de que con
cualquier tipo de póliza la víctima siempre cobre, lo
que ellos han decidido que tiene que cobrar. Lo demás,
es puro cuento.
Hay otra cobertura que tiene que estar vigente el día en
que se realizó el acto médico dañador y también el día
que le llegue el reclamo. Aunque sea la renovación de la
anterior. Se la llama justamente así: “cobertura del
reclamo”. La ventaja es que a medida que va prestando
más actos médicos hacia “adelante”, cada vez que renueve
la póliza puede comprar más suma asegurada hacia atrás,
pues ha ido llenando su mochila (que lleva en su
espalda) con supuestas situaciones generadoras de daños,
con lo cual, cuando le llegue el reclamo por “aquel”
acto médico, tendrá la suma asegurada de “este” contrato
vigente, actualizada. Pero el médico o la clínica no
siempre saben cómo funciona este sistema, o porque no se
lo explican bien, o porque no tiene tiempo para que se
lo expliquen, o porque a mi “qué me vienen con estas
cosas” si “yo soy médico”. Ojo, como el seguro es un
negocio de buena fe podría ocurrir que el asegurado le
oculte al asegurador que sabía que iba a tener un lío,
aumente la suma, y el asegurador si se aviva, le diga,
“esto no te lo cubro porque me engañaste”. Gajes del
oficio. Es la esencia de la cobertura: doctor aumente
año a año su suma asegurada, yo no compro siniestros le
dice el asegurador. Un médico diría: yo no atiendo
cadáveres (salvo los que hacen autopsias en la morgue).
Los médicos, los jueces, los abogados de la contra, los
productores que no la entienden bien o no la saben
explicar, la odian. Claro, hay que “casarse” con ese
asegurado, para toda la vida: en la salud, en la
enfermedad, en el bienestar, en la adversidad, no
mentirle, y cada vez sale más cara. (Como la patrona)
Encima siempre habrá un abogado que le hablará de la
“cláusula predispuesta”, de las “cláusula abusiva”, de
los “derechos del consumidor”, de la “inexperiencia”,
“la moral y las buenas costumbres”, “la
inconstitucionalidad”. En fin, un poquito de inseguridad
jurídica para el asegurador, que le llega desde la
justicia.
Por supuesto, como la obligación del asegurador es
mantener la indemnidad del patrimonio del asegurado
dentro del límite que contrató, a partir del momento en
que se produce el reclamo, el asegurador entra en
“mora”, porque él o los aseguradores, no paga(n)
enseguida lo que le pidan. Como generalmente son varias
las personas (partes) e instituciones involucradas en
ese reclamo y no se ponen fácilmente de acuerdo cómo
distribuir las responsabilidades - como ya vimos -
empezarán a correr los intereses por esa mora. Ocurre
que de esos intereses también tienen que hacerse cargo
los aseguradores, obvio. Pero claro, “en la medida del
seguro”, es decir en la proporción de la suma asegurada
contratada. Algunas pólizas del mercado lo dicen, otras
no dicen nada, y otras dicen que la suma asegurada es
comprensiva de los intereses. Muy mal. La ley de
seguros, la doctrina y la jurisprudencia dicen lo
contrario. Son a cargo del asegurador. No habría ni que
discutirlo, ni pensar en que pueda caber alguna duda, ni
hacer interpretaciones en latín. Pero bueno, allá los
asegurados. Y encima, aunque la suma asegurada se
actualice con los intereses, nunca va a alcanzar a
cubrir el monto de la condena, con lo cual el asegurador
pone la suma, pone la actualización, pero no alcanza.
Entonces el médico o la clínica que compraron una suma
baja, “baratita” y para “zafar” y cobrar los galenos,
tienen también que poner de su bolsillo. Y entonces se
preguntan: “y, para qué me aseguré?” Para “forro de
botas” resulta que los jueces fijan el valor de la
condena al precio del día de la sentencia, o sea de hoy.
Pero después, la misma sentencia dice que hay que
retrotraer ese valor, al día de la mora, o sea del hecho
generador del daño, o sea al día en que el paciente
sufrió el daño, o que se murió, supongamos los 10 años
atrás que ha durado el juicio, y desde allí hasta hoy
“actualizarlo” (ponerle intereses) a la tasa activa o
pasiva o un mix de las operaciones de descuento del BNA
o del BCRA o de algún banco provincial según donde sea
la sentencia. Imposible pensar que aquella suma
asegurada comprada para “zafar” pero póliza “baratita”
ha de alcanzar. Y no hemos hablado de los honorarios a
cargo de la aseguradora. Cada distinta comarca tiene una
modalidad diferente. Cada vez más onerosa.
Cuando los jueces ven que la póliza es por $100, pero la
condena es por $1.000 y actualizada por $ 10.000, le
echan la culpa al asegurador, y les dicen: “como Ud. le
vendió una suma insólita, hágase cargo, pague todo y de
última cóbrele la diferencia a su asegurado”, “la
víctima no tiene la culpa”. Es decir que el asegurador
que percibió prima por $100, tiene que pagar como si
hubiera percibido por $10.000. Y al asegurador le parece
que si esto ocurre con frecuencia se va a fundir. Muerte
de la libertad de contratar y de la autonomía de la
voluntad en el mismo acto. Y muerte anunciada del
asegurador.
Entonces, yo creo que la cuestión del “infraseguro”, es
decir darle un valor menor al patrimonio expuesto a
riesgo, para pagar baratito, es una irresponsabilidad de
varios: primero que nadie de los asegurados.
Después tendremos que discutir si hoy en día una
aseguradora puede brindar una suma asegurada acorde con
la severidad de los reclamos y de las condenas; si los
asegurados la podrán pagar; si los reaseguradores (que
son los aseguradores de los aseguradores querrán asumir
sumas tan altas) y si los jueces seguirán actualizando
sus condenas por partida doble; si seguirán pensando que
las sumas aseguradas bajas es culpa de los aseguradores,
hasta lograr que, como ha ocurrido en otros lugares del
mundo, la cobertura de seguro de Responsabilidad Civil
Médica desaparezca o se haga tan cara, que los médicos
cuelguen los botines, y los aseguradores pongan un
kiosko.
Sursum corda!!!
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